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Corrupción en la empresa y ‘compliance’

José R. Agustina

A finales de noviembre nos sorprendió la noticia de que la farmacéutica Pfizer había despedido fulminantemente a 30 directivos de su filial española porque, supuestamente, habían cometido una grave infracción de su código interno. La decisión, tomada por la matriz desde su sede, en Nueva York, se produjo tras la denuncia realizada por un exempleado de la filial que habría descubierto prácticas comerciales abusivas en relación con uno de sus fármacos. La clave para entender una decisión tan tajante se halla en el miedo a un proceso y una posible sanción penal a la empresa, con sus importantes costes de reputación.

 

En efecto, todo se basa en un incentivo fundamental para que el sistema funcione: solo aquellas empresas que, tras aflorar una práctica delictiva, puedan demostrar que han sido en todo momento diligentes (antes, durante y después) pueden “ganarse” una eximente y evitar sentarse en el banquillo de los acusados. Esta lógica —importada de la cultura norteamericana— ha llegado ya a estas latitudes y va a generar, entre otras muchas consecuencias, este tipo de respuestas rápidas y contundentes. Hemos así estrenado la era de la tolerancia cero ante la corrupción dentro de la empresa a cambio, eso sí, de una generosa eximente de responsabilidad penal corporativa. Dicho de modo sintético: si la empresa colabora con las autoridades para prevenir y, en su caso, identificar a los culpables, se salvará de la sanción penal.

 

Apenas unos meses antes estalló el escándalo por el caso Volkswagen, del que se han derivado también importantes repercusiones en nuestro país. Mediante una estratagema muy bien planificada y ejecutada, se había utilizado a gran escala un software fraudulento que había permitido eludir las normas relativas a emisiones contaminantes en los vehículos diésel de la compañía, lográndose así una ventaja competitiva en el mercado. Las investigaciones siguen su curso y del primer escándalo han ido surgiendo diversas ramificaciones.

 

Toda esta sucesión de acontecimientos —más o menos mediáticos— ha coincidido en el tiempo con la entrada en vigor de la (enésima) reforma de nuestro Código Penal, que ha supuesto una vuelta de tuerca a la recientemente estrenada responsabilidad penal de las empresas. El pasado 1 de julio se dio el definitivo pistoletazo de salida: a partir de ahora iremos viendo cómo, también en España, se van a sentar en el banquillo no solo grandes corporaciones, sino pequeñas y medianas empresas que, por un déficit organizativo en los mecanismos de control del delito, han permitido en su interior que sus directivos o empleados se aprovecharan de su posición para cometer delitos que, directa o indirectamente, han acabado beneficiando a la compañía. Con esta nueva herramienta punitiva se pretende castigar a la empresa como entorno que ha cobijado prácticas irregulares y se ha beneficiado de ellas, y ello con independencia de la imputación que se dirija contra las personas físicas que se logre identificar. Por este motivo, la Fiscalía ha dirigido su acusación no solo contra Bartomeu y Rossell, sino también contra el FC Barcelona.

 

Para salir de dudas en cuanto a si vamos a asistir o no a una paulatina aparición de casos abiertos contra personas jurídicas, la Fiscalía General del Estado acaba de mostrarnos sus cartas. En efecto, la reciente publicación, a finales de enero, de la Circular 1/2016 supone, sin duda, un punto de inflexión en la praxis de la acusación penal en materia de compliance. En dicha circular la Fiscalía General del Estado explicita, en efecto, los criterios con que va a interpretar el nuevo artículo 31 bis del Código Penal. Ha llegado ya, pues, la hora definitiva del compliance penal. Ahora sí, la imputación a la persona jurídica, de forma cumulativa a las personas físicas intervinientes, va a convertirse en regla general. Mediante esta circular y a modo de ultimátum, el aviso para navegantes va muy en serio.

 

Va siendo hora, por tanto, de afrontar esta cuestión tanto por parte de las cúpulas directivas de grandes compañías como por parte de las pymes. Y no nos engañemos: no se trata de conseguir un sello más y hacerse con un programa estándar de compliance o prevención de delitos para cubrir el expediente. Ni bastará para conseguir la eximente con haber nombrado como encargado de compliance a un empleado poco cualificado y con menos tareas asignadas.

 

Estamos ante todo un reto, pues los tribunales van a requerir que el programa de compliance se haya desarrollado de un modo efectivo y que el encargado de implementarlo esté debidamente cualificado. Para todo ello, será necesario un asesoramiento jurídico-penal altamente cualificado, porque los atajos en este tortuoso camino no existen. El resultado debería ser que nuestras empresas pasaran de ser estructuras donde se facilite la comisión de delitos a estructuras donde, desde la prevención y el fomento de buenas prácticas, se promuevan las virtudes y la conciencia social corporativa.

 

* José Ramón Agustina es profesor de Derecho Penal en UIC Barcelona, director y coordinador del Diploma de Especialización para Compliance Officers y abogado en Molins & Silva